投資契約の表明保証で、何を約束することになるか

表明保証は「事実の確認」ではなく「約束」

投資契約には、会社と創業者が「これらは事実です」と述べる条項が並びます。表明保証と呼ばれるものです。

読み流されやすいのですが、これは確認ではなく約束です。書かれている内容が事実と違っていた場合、契約上の責任が発生します。知らなかった、気づかなかった、という説明は原則として通りません。

なぜ投資家はこれを求めるのか

投資家は、会社の内部を完全には見られません。デューデリジェンスで資料を確認しても、出てこなかった事実まではたどり着けません。

そこで、「見えない部分について、問題がないことを会社側に約束してもらう」という形を取ります。もし約束と違っていたら金銭で埋める、という取り決めをセットにすることで、見えないリスクを扱える形にしているわけです。

つまり表明保証は、投資家が意地悪をしているのではなく、情報の非対称を埋めるための仕組みです。この前提を理解しておくと、交渉の仕方が変わります。「削ってください」より「ここは開示別紙に書きます」のほうが通りやすいのは、そのためです。

典型的な項目を一覧で見る

契約によって並びは違いますが、扱われる範囲はおおむね共通しています。

スタートアップで実際に問題になりやすいのは、知的財産・労務・関連当事者取引の3つです。いずれも、創業初期の運用がそのまま残っていることが原因になります。

「知る限り」の有無で、意味がまったく変わる

同じ項目でも、「知る限り」という限定が付いているかどうかで、負う責任の重さが変わります。

交渉の実務では、自社で確実に把握できる事項は限定なし、把握しきれない事項には「知る限り」を付けるという切り分けを提案する形になります。

たとえば「取引先が法令に違反していないこと」を限定なしで保証するのは、現実的ではありません。取引先の内部は見られないからです。一方で「発行済株式数が資料のとおりであること」は、自社で確認できます。

また「知る限り」の範囲を、誰の認識で判断するかも決めておきます。代表だけなのか、役員全員なのか、一定の役職者まで含むのか。範囲が広いほど、責任も広くなります。

違反したときに何が起きるか

表明保証に違反があった場合の扱いは、補償条項で定められます。段階は3つあります。

• クロージング前に発覚した場合｜投資家が実行を取りやめられる定めが置かれることがある
• クロージング後に発覚した場合｜損害額を金銭で補償する
• 重大な違反の場合｜株式の買取りを請求できる定めが置かれることがある

3つ目がもっとも重い定めです。投資家が保有する株式を、会社または創業者に買い取らせるという内容で、実質的に出資の巻き戻しに近くなります。この定めがあるかどうかは必ず確認してください。

補償の上限と期間

補償が無制限・無期限だと、リスクが計算できません。そこで通常は上限と期間を定めます。

上限は投資額と同額とする例をよく見ますが、当編集部で確認できる統一的な基準はありません。重要なのは、上限がいくらで、どの項目が例外になっているかを把握することです。

期間は、税務に関する項目だけ長く設定されることがあります。税務調査の時効を意識した設計です。「全部同じ期間」と思い込まないでください。

会社が負うのか、創業者個人が負うのか

実務でもっとも重い論点がこれです。表明保証をするのは会社だけなのか、創業者個人も当事者として加わるのか。

創業者個人が当事者になる形は珍しくありません。投資家からすれば、会社だけを相手にしても回収できない場面があるためです。

個人が加わることを受け入れる場合でも、次の点は確認してください。

• 個人が保証する項目を限定できるか｜株式に関する事項だけ、など
• 個人の補償に上限を設けられるか｜受け取った対価の範囲、など
• 複数の創業者がいる場合、連帯なのか分担なのか｜連帯だと1人が全額を負う可能性がある

3つ目は見落とされやすい項目です。連帯して責任を負う定めだと、他の創業者が支払えない場合に1人で全額を負担することになります。

開示別紙という逃げ道

表明保証の例外を書き出す別紙です。ここに記載した事項については、表明保証の違反になりません。

たとえば「訴訟がないこと」と保証しつつ、開示別紙に「◯◯社との間でクレームを受けている」と書いておけば、その件で責任を問われることはありません。

実務では、この別紙を作る作業が、表明保証への対応そのものになります。契約書の条項を削る交渉より、別紙を丁寧に作るほうが確実です。

デューデリジェンスと表明保証は、どうつながっているか

出資の検討では、投資家が資料を確認するデューデリジェンスが先に走り、その後に契約の交渉が来ます。この2つは別の作業に見えますが、実際には連続しています。

関係を一言でいえば、デューデリジェンスで見えたものは条件に反映され、見えなかったものは表明保証で担保されるという構造です。

ここから導かれることが2つあります。

1. 早く出したほうが、条件は軽くなる

問題が後から出てくるほど、投資家は「他にもあるのではないか」と見ます。結果として、表明保証の範囲が広がり、補償の条件も厳しくなります。3の段階で出し切っておくほうが、4での交渉が軽くなります。

2. 整理してから出すか、そのまま出すかを選べる

見つかった問題のうち、署名までに解決できるものは解決してから出す、という進め方もできます。業務委託先からの権利譲渡の書面を取る、未払いを精算する、といった対応です。

ただし全部を解決してから出そうとすると、交渉が止まります。解決できるものは解決し、できないものは開示別紙に書く。この切り分けを早い段階で決めてください。

署名の前に整理しておく資料

表明保証に答えるには、自社の状態を把握している必要があります。前もって揃えておくと、交渉の時間が短くなります。

とくに業務委託先が作った成果物の権利は、創業初期に契約書なしで進めていることが多く、後から整理が必要になります。事業の中核がそこにある場合、出資の前提として整理を求められます。

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